A-304-86
Asbjorn Horgard A/S (appelante) (demande-
resse)
c.
Gibbs/Nortac Industries Ltd. (antérieurement
connue sous le nom de Northwest Tackle Manu
facturing Limited) et Gibbs Fishing Tackle Inc.
(antérieurement connue sous le nom de Gibbs Tool
and Stamping Works Ltd.) (intimées) (défende-
resses)
RÉPERTORIÉ: ASBJORN HORGARD AIS c. GIBBSINORTAC
INDUSTRIES LTA
Cour d'appel, juges Urie, Stone et MacGuigan—
Toronto, 10, 11 et 12 février; Ottawa, 16 mars
1987.
Marques de commerce — Radiation — Appel contre la
décision concluant à l'invalidité de l'art. 76) de la Loi pour des
motifs d'ordre constitutionnel et appel incident contre la déci-
sion concluant à la violation de la disposition en question —
L'art. 76) est valide dans la mesure où l'on peut le considérer
comme un complément du système de réglementation établi
par la Loi — La Loi vise à protéger les marques de commerce
contre la fraude — L'objet de l'art. 76) est de protéger le
renom — Le recours civil prévu par cet article et par l'art. 53
fait partie intégrante du «système global de surveillance» —
Un lien rationnel et fonctionnel place l'art. 7b) dans le champ
de compétence fédéral — L'appel est accueilli, l'appel incident
est rejeté — Loi sur les marques de commerce, S.R.C. 1970,
chap. T-10, art. 6(2),(5), 7, 16(1)a), 18(1), 53 — Loi sur la
Cour fédérale, S.R.C. 1970 (2 e Supp.), chap. 10, art. 52 —
Acte des marques de commerce et des dessins de fabrique de
1868, S.C. 1868, chap. 55 — Loi sur le droit d'auteur, S.R.C.
1970, chap. C-30.
Droit constitutionnel — Partage des pouvoirs — Validité de
l'art. 7b) de la Loi sur les marques de commerce — La
décision de la Cour suprême du Canada dans l'affaire Mac-
Donald et autre c. Vapor Canada Ltd. n'appuie pas la proposi
tion selon laquelle l'art. 7 est constitutionnellement invalide
dans son ensemble — L'art. 7b) est valide dans la mesure où
l'on peut le considérer comme un complément du système de
réglementation établi par la Loi — L'art. 7b) a un lien
rationnel et fonctionnel avec le système de protection envisagé
par le Parlement pour les marques de commerce déposées et
non déposées — Le système satisfait aux indices de validité en
vertu du volet «réglementation générale du commerce, du
pouvoir en matière d'échanges et de commerce conféré par
l'art. 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867 — Loi sur les
marques de commerce, S.R.C. 1970, chap. T-10, art. 7 — Loi
constitutionnelle de 1867, 30 et 31 Vict., chap. 3 (R.- U.)
IS.R.C. 1970, Appendice 11, n° 5] (mod. par la Loi de 1982 sur
le Canada, 1982, chap. 11 (R.-U.), annexe de la Loi constitu-
tionnelle de 1982, n° 1), art. 91(2),(22),(23).
Il s'agit d'un appel contre la décision par laquelle le juge de
première instance radiait la marque de commerce «Norse Silda»
des intimées utilisée en liaison avec des appâts pour la pêche.
Le juge de première instance a conclu que l'appelante, qui
fabriquait des appâts pour la pêche sous la marque de com
merce «Stingsilda», avait fait la preuve que les intimées
s'étaient rendues coupables de passing off sous le régime de
l'alinéa 7b) de la Loi sur les marques de commerce, mais il a
statué que cette disposition dépassait la compétence attribuée
au Parlement du Canada en vertu du paragraphe 91(2) de la
Loi constitutionnelle de 1867 visant la «réglementation des
échanges et du commerce». L'appel met en question la conclu
sion d'inconstitutionnalité de l'alinéa 7b) alors que l'appel
incident met en doute la conclusion qu'il y a eu violation de cet
alinéa.
Arrêt: l'appel devrait être accueilli et l'appel incident, rejeté.
La plaidoirie en appel s'est concentrée sur la décision rendue
par la Cour suprême du Canada dans l'affaire MacDonald et
autre c. Vapor Canada Ltd. Dans cette affaire, la Cour a statué
notamment que l'alinéa 7e) de la Loi sur les marques de
commerce dépassait la compétence législative du Parlement du
Canada au motif qu'il n'a pas d'objet à l'égard des brevets, du
droit d'auteur, des marques de commerce et des noms commer-
ciaux. Contrairement à l'argument des intimées, l'arrêt Mac-
Donald ne démontre pas que l'article 7 est constitutionnelle-
ment invalide dans son ensemble. L'arrêt MacDonald a pour
effet d'appuyer la constitutionnalité de l'alinéa 7b) «dans la
mesure où l'on peut le considérer comme un complément des
systèmes de réglementation établis par le Parlement dans
l'exercice de sa compétence à l'égard des brevets, du droit
d'auteur, des marques de commerce et des noms commerciaux»,
comme l'a fait remarquer le juge en chef Laskin dans l'arrêt
MacDonald.
L'économie de la Loi sur les marques de commerce répond à
tous les indices de validité en vertu du volet «réglementation
générale du commerce» du pouvoir en matière d'échanges et de
commerce conféré par le paragraphe 91(2) de la Loi constitu-
tionnelle de 1867. Le juge Dickson (maintenant juge en chef)
de la Cour suprême du Canada a exposé ces indices dans l'arrêt
Procureur général du Canada c. Transports Nationaux du
Canada, Ltée et autre: un système de réglementation nationale,
la surveillance exercée par un organisme de réglementation (le
registraire des marques de commerce), un objet qui s'étend au
commerce en général plutôt qu'à un seul aspect d'une entre-
prise particulière, l'inhabilité des provinces à adopter une telle
loi et le fait que le défaut d'inclure une seule ou plusieurs
provinces compromettait l'application de ladite loi dans d'au-
tres parties du pays. Mais encore faudra-t-il que chacune des
dispositions de la loi se rattache à l'ensemble pour être constitu-
tionnelle. L'alinéa 7b) doit avoir un «lien rationnel et fonction-
nel» avec le système applicable aux marques de commerce
envisagé par le Parlement.
La Loi sur les marques de commerce a traditionnellement
visé la protection de toutes les marques de commerce, non
déposées aussi bien que déposées, contre la fraude. Elle offre, à
l'article 53, des recours de grande portée, y compris des recours
civils. Le Parlement, à l'alinéa 7b), entend protéger le renom
associé aux marques de commerce. De la sorte, cet alinéa
apporte «un complément» au système de protection de toutes les
marques de commerce établi par la loi. Le recours civil qu'il
prévoit, de concert avec l'article 53, se trouve à «véritablement
faire partie intégrante du système global de surveillance»
comme l'a dit la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Procureur
général du Canada c. Québec Ready Mix Inc. Il a un lien
rationnel et fonctionnel avec le système envisagé par le Parle-
ment. Il ressort donc à la compétence fédérale conférée par le
paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867.
JURISPRUDENCE
DÉCISIONS APPLIQUÉES:
MacDonald et autre c. Vapor Canada Ltd., [1977] 2
R.C.S. 134; (1976), 66 D.L.R. (3d) 1; Procureur général
du Canada c. Québec Ready Mix Inc., [1985] 2 C.F. 40;
(1986), 64 N.R. 209 sub nom. Rocois Construction Inc.
v. Quebec Ready Mix Inc. et al.; (1985), 8 C.P.R. (3d)
145 (C.A.); Procureur général du Canada c. Transports
Nationaux du Canada, Ltée et autre, [1983] 2 R.C.S.
206; 3 D.L.R. (4th) 16; (1983), 49 N.R. 241.
DÉCISION EXAMINÉE:
Royal Doulton Tableware Limited c. Cassidy's Ltée,
[1986] 1 C.F. 357; (1984), 1 C.P.R. (3d) 214 (l" inst.).
DÉCISIONS CITÉES:
S. & S. Industries Inc. v. Rowell, [1966] R.C.S. 419;
Novopharm Ltd. c. Wyeth Ltd. (1986), 64 N.R. 144; 8
C.P.R. (3d) 448 (C.A.F.); Riello Canada, Inc. c. Lam-
bert (1986), 9 C.P.R. (3d) 324 (C.F. 1" inst.); Imperial
Dax Co., Inc. c. Mascoll Corp. Ltd. et autres (1978), 42
C.P.R. (2d) 62 (C.F. 1' inst.); Motel 6, Inc. c. No. 6
Motel Ltd., [1982] 1 C.F. 638; (1981), 56 C.P.R. (2d) 44
(I« inst.); Seiko Time Canada Ltd. v. Consumers Distri
buting Co. Ltd. (1980), 29 O.R. (2d) 221; 112 D.L.R.
(3d) 500; 50 C.P.R. (2d) 14 (H.C.); City National
Leasing Ltd. v. General Motors of Canada Ltd. (1986),
54 O.R. (2d) 626; 28 D.L.R. (4th) 158; 9 C.P.R. (3d)
134 (C.A.); BBM Bureau of Measurement c. Directeur
des enquêtes et recherches, [1985] 1 C.F. 173; (1984), 9
D.L.R. (4th) 600; (1984), 52 N.R. 137 (C.A.); Multiple
Access Ltd. c. McCutcheon et autres, [1982] 2 R.C.S.
161; 138 D.L.R. (3d) 1; (1982), 44 N.R. 181; Attorney -
General for Ontario v. Attorney -General for Canada,
[1937] A.C. 405 (P.C.); Oshawa Holdings Limited c.
Fjord Pacific Marine Industries Ltd. (1981), 36 N.R. 71;
55 C.P.R. (2d) 39 (C.A.F.).
AVOCATS:
R. E. Dimock et K. D. McKay pour l'appe-
lante (demanderesse).
G. S. Clarke et D. A. Allsebrook pour les
intimées (défenderesses).
G. R. Garton pour le procureur général du
Canada, intervenant.
PROCUREURS:
Sim, Hughes, Dimock, Toronto, pour l'appe-
lante (demanderesse).
Gordon S. Clarke, Toronto, pour les intimées
(défenderesses).
Le sous-procureur général du Canada, pour
le procureur général du Canada, intervenant.
NOTE DE L'ARRÊTISTE
Le directeur général a décidé d'abréger les
motifs de jugement qui suivent. Les motifs relatifs
à la constitutionnalité de l'alinéa 7b) de /a Loi sur
les marques de commerce, sont rapportés inté-
gralement alors qu'un résumé couvre environ 14
pages de la décision ayant trait à l'application de
l'alinéa susmentionné aux faits de l'espèce.
Ce qui suit est la version française des motifs
du jugement rendus par
LE JUGE MACGUIGAN: Cette affaire met en
question aussi bien la constitutionnalité que l'ap-
plication régulière de l'alinéa 7b) de la Loi sur les
marques de commerce, S.R.C. 1970, chap. T-10
((da Loi»).
La compagnie norvégienne appelante, qui fabri-
que et vend au Canada depuis 1969 des appâts
pour la pêche sous la marque de commerce «Sting-
silda», a intenté une action contre les intimées le
19 septembre 1980 visant certains redressements,
dont la radiation de leur marque de commerce
«Norse Silda», numéro d'enregistrement 216,708,
en liaison avec des appâts pour la pêche fabriqués,
vendus ou placés chez des concessionnaires au
Canada. Le 18 avril 1986, le juge Collier a accordé
la radiation sollicitée [(1986), 3 F.T.R. 37; 8
C.I.P.R. 232; 9 C.P.R. (3d) 341 (C.F. 1`° inst.)], et
il a également statué que l'appelante avait fait la
preuve que les intimées s'étaient rendues coupables
de passing off sous le régime de l'alinéa 7b) de la
Loi, mais il a statué que cet alinéa dépassait la
compétence attribuée au Parlement du Canada en
vertu du paragraphe 91(2) de la Loi constitution-
nelle de 1867 [30 & 31 Vict., chap. 3 (R.-U.)
[S.R.C. 1970, Appendice II, n° 5] (mod. par la Loi
de 1982 sur le Canada, 1982, chap. 11 (R.-U.),
annexe de la Loi constitutionnelle de 1982, n° 1)]
(«la réglementation des échanges et du com
merce»). Le présent appel met en question cette
conclusion d'inconstitutionnalité alors que l'appel
incident met en doute la conclusion qu'il y a eu
violation de l'alinéa 7b), s'il se trouve que celui-ci
est constitutionnel.
L'article 7 est ainsi libellé:
7. Nul ne doit
a) faire une déclaration fausse ou trompeuse tendant à
discréditer l'entreprise, les marchandises ou les services d'un
concurrent;
b) appeler l'attention du public sur ses marchandises, ses
services ou son entreprise de manière à causer ou à vraisem-
blablement causer de la confusion au Canada, lorsqu'il a
commencé à y appeler ainsi l'attention, entre ses marchandi-
ses, ses services ou son entreprise et ceux d'un autre;
c) faire passer d'autres marchandises ou services pour ceux
qui sont commandés ou demandés;
d) utiliser, en liaison avec des marchandises ou services, une
désignation qui est fausse sous un rapport essentiel et de
nature à tromper le public en ce qui regarde
(i) les caractéristiques, la qualité, la quantité ou la
composition,
(ii) l'origine géographique, ou
(iii) le mode de fabrication, de production ou d'exécution
de ces marchandises ou services; ni
e) faire un autre acte ou adopter une autre méthode d'affai-
res contraire aux honnêtes usages industriels ou commer-
ciaux ayant cours au Canada.
Comme une bonne partie de la plaidoirie en
appel s'est concentrée sur la décision rendue par la
Cour suprême du Canada dans l'affaire MacDo-
nald et autre c. Vapor Canada Ltd., [1977] 2
R.C.S. 134; (1976), 66 D.L.R. (3d) 1, il sera
nécessaire d'étudier cet arrêt attentivement.
I
Dans l'affaire MacDonald, l'appelant avait été
durant plusieurs années au service de l'intimée qui
faisait commerce de matériel à chauffage, mais
pendant ce temps, il avait constitué sa propre
entreprise. L'intimée a soutenu que l'appelant,
dans sa propre entreprise, s'était servi de connais-
sances qu'il avait acquises comme employé chez
elle, et qu'il avait également utilisé des renseigne-
ments confidentiels en violation de son contrat
d'engagement et contrairement à l'alinéa 7e) de la
Loi.
Le juge en chef Laskin a rendu les motifs de
jugement pour la majorité des juges de la Cour (5
juges), et il a dit aux pages 141 167 R.C.S.; 7 à
27 D.L.R. ce qui suit:
L'article 7 de la Loi sur les marques de commerce est le
premier de cinq articles de la Loi (art. 7 à 11) réunis sous le
sous-titre «Concurrence déloyale et marques interdites». Il est le
seul à ne pas traiter des marques de commerce ou des noms
commerciaux. Lui seul justifie la première partie du sous-titre,
«Concurrence déloyale» ...
Si l'on compare l'art. 11 de la Loi de 1932 et l'art. 7 de la
présente Loi sur les marques de commerce, on voit que dans ce
dernier les interdictions sont plus nombreuses et il s'y trouve
des dispositions qui ne figuraient pas à l'art. 11, soit les al. c) et
d). Entre l'al. e) de l'art. 7 et l'al. c) de l'art. 11 qui lui
correspond dans l'ancienne Loi, il y a trois différences. Au
chapitre de ce qui est interdit ont été ajoutés les mots «faire un
autre acte», la particule conjonctive dans l'expression «usages
honnêtes en matière industrielle et commerciale» a été rempla-
cée par la particule disjonctive dans l'expression correspondante
«honnêtes usages industriels ou commerciaux» et l'on a précisé
en ajoutant les mots «au Canada». Il existe toutefois une
différence beaucoup plus importante entre l'ancien art. 11 et le
présent art. 7. Dans la Loi de 1932, il n'était pas donné de
recours civil aux personnes lésées par une contravention aux
dispositions de l'art. 11 ...
Il me paraît juste de considérer l'art. 7 comme l'énoncé d'un
système, de portée limitée peut-être, mais ne visant pas moins
une série de matières connexes. Je reviendrai plus loin sur ce
qui semble être la base fondamentale de la position de l'intimée
et du procureur général du Canada, savoir, que l'art. 7 ou du
moins l'al. e) de l'art. 7, ne doit pas être interprété dans
l'abstrait, mais doit être considéré comme une pièce dans
l'ensemble des règles relatives à la propriété industrielle et
intellectuelle.
On ne nie pas que les actes visés par l'art. 7 (autrefois l'art.
11 de la Loi de 1932) relèvent du Code civil au Québec et de la
common law dans les autres provinces. Par exemple, l'al. a) du
par. 7 vise l'équivalent du délit de diffamation par dénigrement
ou par fausse déclaration préjudiciable, même si l'élément de
malice, ou plutôt l'intention de causer du tort sans motif ou
excuse raisonnable, n'y est pas requis comme pour le recours de
common law: voir Fleming on Torts (4' éd. 1971), à la p. 623.
L'alinéa b) de l'art. 7 n'est que la formulation de l'action pour
une espèce de concurrence déloyale en common law, que Fle-
ming on Torts, supra, décrit à la p. 626 comme [TRADUCTION]
«une autre forme de tromperie préjudiciable au commerce du
demandeur ... qui diffère de la fausse déclaration préjudiciable
en ce qu'elle tend à réduire la clientèle du demandeur non pas
par des remarques désobligeantes mais en usurpant sa réputa-
tion en faisant croire que des marchandises ou services viennent
de lui ou d'une firme associée ou qu'il les garantit». Contraire-
ment aux fausses déclarations préjudiciables [TRADUCTION] «il
suffit que l'opération soit destinée ou de nature à induire en
erreur même sans intention d'induire en erreur» ...
L'alinéa e) de l'art. 7 est, dans sa forme, une interdiction qui
s'ajoute à celles des alinéas a) à d). Son manque de précision
n'est évidemment pas un motif d'inconstitutionnalité, et je suis
convaincu qu'il a un objet, comme les faits en l'espèce le
démontrent. On pourrait y faire entrer l'abus de confiance de la
part d'un employé par l'utilisation commerciale, à l'encontre
des intérêts de son employeur, de renseignements confidentiels
ou secrets commerciaux. Il pourrait même être assez étendu
pour viser l'espionnage industriel ...
En définitive, soit que l'on considère l'al. e) de l'art. 7
isolément ou mieux, comme partie d'un petit système visé par
l'art. 7 dans son ensemble, la conclusion doit être que le
Parlement du Canada a, par une loi, embrassé ou élargi des
droits d'action reconnus en matière civile relevant de la juridic-
tion des tribunaux provinciaux et touchant des questions de
compétence législative provinciale. En l'absence d'organisme
administratif pour contrôler l'observation des interdictions
décrétées à l'art. 7 (et sans conclure que l'existence d'un tel
organisme serait un facteur important ou décisif de constitu-
tionnalité), je ne puis rien trouver dans les pouvoirs fédéraux
qui fournisse un fondement incontestable à l'art. 7 dans son
ensemble ou à l'al. e) considéré isolément. Le fait que la loi
s'applique dans tout le Canada ne saurait constituer un point
d'appui suffisant lorsque rien d'autre ne justifie sa validité.
Les décisions que j'ai mentionnées font voir qu'il y a une
certaine relation entre les al. a), b) et d) de l'art. 7 et la
compétence fédérale sur les brevets et le droit d'auteur qui
découle de certains chefs spéciaux de pouvoir législatif ainsi que
la compétence sur les marques de commerce et les noms
commerciaux qui viendrait, comme on le verra plus loin, du
deuxième chef de l'art. 91 de l'Acte de l'Amérique du Nord
britannique. Même si cela suffit à donner à ces alinéas un
certain champ d'application valable, il n'en résulte pas qu'ils
attirent dans le champ de la compétence fédérale les autres
matières qu'ils visent et qui ne relèvent pas autrement de
l'autorité exclusive du pouvoir fédéral. Cet effet ne peut certai-
nement pas se produire à l'égard de l'al. e) de l'art. 7 qui,
comme on l'interprète dans la jurisprudence, n'a pas avec la
protection des marques de commerce, des noms commerciaux,
des brevets d'invention ou du droit d'auteur le lien qu'on
prétend trouver dans les al. a), b) et d). Même s'il était possible
de donner à tous les alinéas de l'art. 7 une portée restreinte à la
réglementation fédérale dans le domaine des brevets, des mar-
ques de commerce, des noms commerciaux et du droit d'auteur,
la présente affaire ne tombe pas dans ce domaine parce qu'elle
concerne un abus de confiance par un employé et l'appropria-
tion de renseignements confidentiels.
L'avocat de l'intimée a souligné à maintes reprises que l'al. e)
de l'art. 7 vise des pratiques concurrentielles malhonnêtes, dans
un marché ou s'exerce la concurrence, qu'il y présuppose deux
ou plusieurs concurrents en lice et y implique détournement et
utilisation malhonnête de renseignements ou documents ainsi
obtenus. Tout cela est aussi vrai du délit de détournement
lorsqu'il implique des hommes d'affaires ou des concurrents. Le
fait que le Parlement a précisé un aspect particulier d'un délit
connu ou a élargi la responsabilité qui en découle, ne saurait
être un critère de constitutionnalité. Les questions pertinentes
en l'espèce sont de savoir si la responsabilité est imposée à
l'égard d'entreprises ou d'activités, par exemple les banques ou
les lettres de change, qui relèvent elles-mêmes expressément de
la compétence fédérale ou, dans la négative, si la responsabilité
est réglementée de façon à tomber sous quelque autre rubrique
du pouvoir législatif fédéral.
Cela ne dépend pas seulement du caractère de la responsabi-
lité mais aussi des mesures de contrôle adoptés par la loi
fédérale. Il est évident, en l'espèce, que les méthodes malhonnê-
tes ne sont pas soumises au contrôle d'un organisme administra-
tif fédéral et ne sont pas non plus expressément assujetties à
une sanction pénale par la loi qui les interdit. Il est, à mon avis,
difficle de les concevoir dans les termes généraux mis de l'avant
par l'intimée et le procureur général du Canada devant cette
Cour, lorsque la sanction reste sous tous rapports, y compris le
préjudice, une affaire de caractère privé à débattre entre parti-
culiers dans n'importe quelle petite ville ou ailleurs dans une
province. Je ne vois dans l'al. e) de l'art. 7 aucun aspect
d'intérêt général sauf qu'il s'agit d'une loi fédérale qui (comme
c'est généralement le cas) n'est pas géographiquement limitée
dans son application. En fait, la base même de l'al. e) sur lequel
se fonde l'analyse qu'en fait l'intimée, c'est-à-dire qu'il présup-
pose la présence de deux ou plusieurs concurrents, élimine, à
mon avis, l'aspect général qui aurait existé si cette législation
avait imposé les mêmes interdictions mais sous la surveillance
d'une autorité publique, indépendamment d'aucun grief immé-
diat de quelque particulier à l'égard du préjudice subi ou
appréhendé.
La Loi sur les marques de commerce dans son ensemble n'est
pas contestée et la validité de ses dispositions sur les marques
de commerce n'est pas mise en question. Puisque l'al. e) de
l'art. 7 n'a pas trait aux marques de commerce, sa présence
dans la Loi sur les marques de commerce n'est pas une garantie
de validité simplement parce que les principales dispositions
n'en sont pas attaquées. Je reviens à la question de savoir si
l'art. 7, particulièrement l'al. e) peut être considéré comme une
partie du système général de la Loi sur les marques de com
merce et des autres lois fédérales connexes. Si l'article est
valide en soi, il n'a pas besoin d'autre appui. Sinon, sa constitu-
tionnalité est susceptible de venir du contexte où il a le carac-
tère de disposition additionnelle servant à renforcer d'autres
dispositions d'une validité incontestable.
Vu la façon dont la question constitutionnelle a été soulevée
devant cette Cour, je crois qu'il faut rechercher d'abord si l'al.
e) de l'art. 7, pris séparément, peut se justifier comme législa-
tion fédérale, et dans la négative, s'il peut se justifier à titre de
partie d'un système de contrôle que le Parlement peut établir.
A cet égard, je ne caractériserais pas la Loi sur les marques de
commerce comme la Cour d'appel fédérale l'a fait en considé-
rant l'ensemble des art. 7 à 11 de la Loi comme «un ensemble
de règles générales applicables à tout le trafic et à tout le
commerce au Canada, y compris une version statutaire de la
règle de common law interdisant la concurrence déloyale». J'ai
déjà noté que les art. 8 à 11 visent l'usurpation des marques de
commerce, et s'il ne reste que l'art. 7 dans la catégorie des
règles générales applicables à tous les échanges et à tout le
commerce au Canada, la généralité tient seulement à ce que
l'art. 7 est sans limite géographique. Telles sont les données du
problème dont il faut chercher la solution.
Je ne trouve rien dans la jurisprudence sur le par. (2) de l'art.
91 qui empêche cette Cour, même en s'en tenant prudemment
au stare decisis, de s'inspirer du texte du Conseil Privé dans
l'arrêt Parsons, précité, comme d'un guide dans l'étude de la
question constitutionnelle soulevée en l'espèce. Je crois que la
Cour d'appel fédérale a bien fait d'agir de la sorte mais je ne
suis pas d'accord que l'utilisation des critères de l'arrêt Parsons
conduise à juger valide l'al. e) de l'art. 7. J'en répète la phrase
pertinente:
[TRADUCTION] Les mots «réglementation des échanges et du
commerce» ... devraient inclure les arrangements politiques
concernant les échanges qui requièrent la sanction du Parle-
ment et la réglementation des échanges dans les matières
d'intérêt interprovincial. Il se pourrait qu'ils comprennent la
réglementation générale des échanges s'appliquant à tout le
Dominion.
On doit examiner en l'espèce la dernière catégorie mentionnée.
Je la considère selon les termes employés par le juge en chef
Duff dans le renvoi relatif à la Loi sur l'organisation du
marché des produits naturels ([1936] R.C.S. 398), lorsque, à
la p. 412 il parlait [TRADUCTION] «de règlements généraux sur
le commerce dans son ensemble ou des règlements de commerce
général, au sens du jugement rendu dans la cause Parsons».
À vrai dire l'al. e) de l'art. 7 n'est pas une réglementation et
il ne vise pas le commerce dans son ensemble ni le commerce en
général. Dans un sens très large toute disposition législative est
réglementaire, même celles du Code criminel, mais je n'inter-
prète pas le par. (2) de l'art. 91 comme autorisant par lui-même
l'adoption d'une loi fédérale qui ne fait que créer un délit
statutaire, sanctionné par voie de poursuite civile privée et
applicable, comme en l'espèce, à l'ensemble des relations com-
merciales dans n'importe quelle activité, même si elle ne relève
pas de la compétence législative fédérale. S'il y a eu des arrêts
qui ont semblé aller trop loin dans la restriction du pouvoir
fédéral en matière d'échanges et de commerce, une conclusion
affirmative, en l'espèce, irait à mon avis, encore plus loin dans
la direction opposée.
Il est évident qu'ici le Parlement du Canada a simplement
donné plus d'ampleur et d'importance à la notion de responsa-
bilité délictuelle reconnue par le droit civil et la common law en
adoptant une loi qui prescrit en même temps les redressements
civils ordinaires que la victime pouvait déjà réclamer. Le
Parlement du Canada ne peut pas plus élargir son autorité
législative en ajoutant à la responsabilité civile existante, qui est
du ressort des tribunaux provinciaux en tant que matière de
compétence provinciale, que les législatures provinciales peu-
vent élargir leur autorité législative en ajoutant au droit crimi-
nel fédéral ...
C'est en vain qu'on cherche dans l'art. 7, à plus forte raison
dans l'al. e), un système de réglementation. L'application en est
laissée à l'initiative des particuliers, sans contrôle public par un
organisme qui surveillerait de façon permanente l'application
des règlements, ce qui donnerait au moins quelque apparence
de fondement à la prétention que l'al. e) de l'art. 7 est de portée
nationale ou qu'il vise tout le Canada. L'objet de la disposition
n'est pas le commerce mais l'éthique des personnes qui s'adon-
nent au commerce ou aux affaires, et, à mon avis, on ne peut
maintenir une semblable disposition seule et sans lien avec un
système général régissant les relations commerciales dépassant
l'intérêt local. Même en disant qu'elle vise dés pratiques com-
merciales, son application pour action civile à l'instance des
particuliers lui donne un caractère local parce qu'elle vise, dans
ses termes, des concurrents locaux ou à l'intérieur d'une même
province aussi bien que des concurrents au niveau interprovin-
cial.
On dit toutefois que l'art. 7, ou l'al. e) en particulier, peut
être considéré comme une partie d'un système général de
réglementation englobant la loi même où il est inséré ainsi que
des lois connexes comme la Loi sur les brevets, S.R.C. 1970, c.
P-4, la Loi sur le droit d'auteur, S.R.C. 1970, c. C-30 et la Loi
sur les dessins industriels, S.R.C. 1970, c. 1-8.
La Loi sur les marques de commerce et la Loi sur les
brevets, qui sont les pivots du système se distinguent par des
registres publics et un contrôle administratif que ne prévoit
aucunement l'art. 7. Cela est également vrai de la loi sur le
droit d'auteur mais, on le sait, les brevets et le droit d'auteur
sont expressément mentionnés dans la liste des matières de
compétence fédérale et le pouvoir fédéral exclusif y exclut toute
compétence provinciale. Ce n'est pas le cas pour la concurrence
déloyale visée à l'art. 7 de la Loi sur les marques de commerce.
Dans Attorney -General of Ontario v. Attorney -General of
Canada ([1937] A.C. 405), le Conseil privé a, non sans précau-
tion, rattaché la loi sur les marques de commerce (ce qui
vaudrait pareillement pour la loi sur les dessins industriels qui
prévoit également un régime d'enregistrement) à la compétence
fédérale en la matière d'échanges et de commerce. Cet arrêt,
sur lequel s'appuient, en l'espèce, l'intimée et le Procureur
général du Canada, touchait certaines dispositions de la Loi sur
la Commission fédérale du commerce et de l'industrie, 1935
(Can.), c. 59, (abrogée par 1949 (Can. 2 » session), c. 31, art. 9).
Cette loi instituait une marque de commerce nationale, Canada
Standard ou C.S. qui était déclaré appartenir à Sa Majesté du
chef du Canada, et qui pouvait être apposée aux marchandises
conformes aux exigences établies par la loi pour son utilisation.
Personne n'était obligé de s'en servir, même si ses marchandises
répondaient aux exigences. C'était un genre de réglementation
facultative sanctionnée seulement si la marque était utilisée
sans se conformer aux conditions prescrites.
Reconnaissant la validité de cet aspect de la loi, le Conseil
privé profita de l'occasion pour dire sur la validité de la loi
existante touchant les marques de commerce (à la p. 417)
[TRADUCTION] »personne n'a contesté la compétence du Domi
nion à adopter cette législation. Si on le contestait, on pourrait
évidemment s'appuyer sur la catégorie de sujets énumérés au
par. (2) de l'art. 91, la réglementation des échanges et du
commerce».
... non seulement l'art. 7 ne vise pas essentiellement le com
merce interprovincial ou extérieur mais de plus il n'est pas relié
à un organisme de surveillance rattaché au système de contrôle
public qui s'exerce sur les marques de commerce. Parler de
réglementation relative aux marques de commerce comme d'un
système pour prévenir la concurrence déloyale et vouloir de la
sorte faire tomber l'art. 7 dans le domaine de la compétence
fédérale équivaut à remplacer l'analyse par la nomenclature.
Le juge en chef a ensuite statué que l'on ne peut
dire de l'article 7 qu'il est de la compétence législa-
tive fédérale parce qu'il vise à exécuter une obliga
tion contractée par le Canada en vertu d'un traité
ou d'une convention internationale, en l'absence
d'une déclaration expresse dans la Loi que soit la
Loi dans son ensemble, soit l'article 7 lui-même, a
été édicté à cette intention. Il a ensuite conclu, aux
pages 172 173 R.C.S.; 31 et 32 D.L.R., en
résumant une dernière fois son analyse de la
question:
En l'espèce, j'en viens à la conclusion suivante. Ni l'art. 7
dans son ensemble, ni l'al. e) considéré seul ou en relation avec
l'art. 53, n'est une loi fédérale valide relative à la réglementa-
tion des échanges et du commerce ou une autre rubrique de
compétence fédérale. Il y a empiètement sur la compétence
législative provinciale dans la situation comme elle se présente.
Toutefois l'art. 7 comprend des dispositions visant les fins de la
loi fédérale dans la mesure où l'on peut les considérer comme
un complément des systèmes de réglementation établis par le
Parlement dans l'exercice de sa compétence à l'égard des
brevets, du droit d'auteur, des marques de commerce et des
noms commerciaux. Si les alinéas de l'art. 7 se limitaient à cela,
ils seraient valides et, si l'al. e) qui est le seul dont la constitu-
tionnalité soit contestée en l'espèce, pouvait être ainsi restreint,
je serais certainement prêt, à maintenir dans cette mesure sa
validité. Je suis toutefois d'avis (et ici je m'inspire de l'étude de
l'al. e) dans l'affaire Eldon Industries), que l'al. e) n'a plus
d'objet à l'égard des brevets, du droit d'auteur, des marques de
commerce et des noms commerciaux après que ces rubriques du
pouvoir législatif ont été appliquées aux alinéas précédents. De
toute façon, en l'espèce, les faits ne soulèvent aucune question
de contre-façon de brevet ou d'usurpation de droit d'auteur ou
de marque de commerce ni aucun délit relié à ces matières ou à
un nom commercial. Il n'y a rien d'autre que l'allégation d'une
violation de contrat par un ex-employé, un abus de confiance et
d'une appropriation frauduleuse de renseignements confiden-
tiels. Une législation ayant pour objet un droit d'action statu-
taire à cet égard n'est pas de compétence fédérale.
Les trois juges dont l'opinion était concourante
en sont venus à la même conclusion relativement à
la justification de la disposition législative fédérale.
Le seul commentaire qu'ils aient fait sur la ques
tion du trafic et du commerce est le suivant (le
juge de Grandpré, aux pages 175 R.C.S.; 34
D.L.R.):
Quant à la compétence relative au trafic et au commerce, je
souscris à l'opinion que les faits en l'espèce ne permettent pas
de l'appliquer, puisque le contrat entre l'appelant et l'intimée
est de nature privée et concerne essentiellement des droits
privés.
Après l'arrêt MacDonald il pourrait être diffi-
cile de prétendre que l'alinéa 7e) a quelque valeur
constitutionnelle, mais il semblerait que les autres
alinéas de l'article 7 n'aient pas paru inconstitu-
tionnels au juge en chef.
Les intimées ont soutenu que même si dans son
résumé final, le juge en chef Laskin dit que l'arti-
cle 7 «comprend des dispositions» visant les fins de
la loi fédérale, cette situation ne va pas jusqu'à
leur conférer la validité constitutionnelle, et que si
on les interprète en tenant compte des mots «si [les
alinéas] ... se limitaient à cela» que l'on trouve à
la phrase suivante, elles sembleraient soumises à
une condition. En d'autres termes, elles ont
affirmé que l'on doit considérer que le juge en chef
a posé les jalons que devrait suivre le Parlement au
cours d'une nouvelle adoption de l'article 7 pour le
rendre valide, mis à part l'alinéa 7e), mais que
l'ensemble de ses motifs démontre que tout
l'article 7 actuel excède la compétence du
Parlement.
Je me trouve incapable de souscrire à une inter-
prétation aussi forcée du résumé final du juge en
chef. À mon sens, l'emploi qu'il fait du verbe au
présent est un facteur décisif contre l'argument des
intimées: «Toutefois l'art. 7 comprend des disposi
tions visant les fins de la loi fédérale dans la
mesure où l'on peut les considérer comme un
complément des systèmes de réglementation éta-
blis par le Parlement dans l'exercice de sa compé-
tence à l'égard des brevets, du droit d'auteur, des
marques de commerce et des noms commerciaux»
(c'est moi qui souligne). Je crois qu'une lecture
attentive de l'ensemble de l'analyse faite par le
juge en chef appuiera le caractère constitutionnel
de l'article 7 (à l'exception de l'alinéa 7e)) lorsqu'il
sert à apporter un «complément» au système de
réglementation établi par la Loi.
Le procureur général du Canada, en sa qualité
d'intervenant, a attiré l'attention de la Cour sur
trois courants de pensée distincts exprimés par les
juges dans l'arrêt MacDonald. Premièrement, ni
l'alinéa 7e) ni l'article 7 dans son ensemble ne
peuvent être considérés comme se maintenant seuls
(aux pages 165 R.C.S.; 25 et 26 D.L.R.):
C'est en vain qu'on cherche dans l'art. 7, à plus forte raison
dans l'al. e), un système de réglementation. L'application en est
laissée à l'initiative des particuliers, sans contrôle public par un
organisme qui surveillerait de façon permanente l'application
des règlements, ce qui donnerait au moins quelque apparence
de fondement à la prétention que l'al. e) de l'art. 7 est de portée
nationale ou qu'il vise tout le Canada. L'objet de la disposition
n'est pas le commerce mais l'éthique des personnes qui s'adon-
nent au commerce ou aux affaires, et, à mon avis, on ne peut
maintenir une semblable disposition seule et sans lien avec un
système général régissant les relations commerciales dépassant
l'intérêt local. Même en disant qu'elle vise des pratiques com-
merciales, son application pour action civile à l'instance des
particuliers lui donne un caractère local parce qu'elle vise, dans
ses termes, des concurrents locaux ou à l'intérieur d'une même
province aussi bien que des concurrents au niveau interprovin-
cial.
Deuxièmement, ni l'alinéa 7e) ni l'article 7 dans
son ensemble ne peuvent être considérés valides
comme faisant partie d'un système global applica
ble à la concurrence déloyale, sauf en ce qui
concerne les brevets et les marques de commerce
(aux pages 167 R.C.S.; 27 D.L.R.):
... non seulement l'art. 7 ne vise pas essentiellement le com
merce interprovincial ou extérieur mais de plus il n'est pas relié
à un organisme de surveillance rattaché au système de contrôle
public qui s'exerce sur les marques de commerce. Parler de
réglementation relative aux marques de commerce comme d'un
système pour prévenir la concurrence déloyale et vouloir de la
sorte faire tomber l'art. 7 dans le domaine de la compétence
fédérale équivaut à remplacer l'analyse par la nomenclature.
Troisièmement, les alinéas 7a) à 7d) sont constitu-
tionnellement valides dans la mesure où on peut les
considérer comme un complément de l'économie
de la Loi en matière de marques de commerce, car
il ne s'agit pas là d'étendre la compétence fédérale
mais simplement de fermer une chaîne de compé-
tence qui, sans cela, resterait incomplète. Ce qui
explique la mention favorable que fait la Cour de
la décision qu'elle a rendue dans l'affaire S. & S.
Industries [S. & S. Industries Inc. v. Rowell,
[1966] R.C.S. 419] (aux pages 156 R.C.S.; 18
D.L.R.):
Dans S. & S. Industries, la Cour ne s'est pas prononcée sur
l'al. e) de l'art. 7, et elle a étudié la question des dommages en
vertu de l'al. a) dans le contexte d'une affaire de brevet, donc
dans une matière qui relève expressément de la compétence
législative du Parlement.
Le juge en chef a de nouveau mentionné le concept
dit du «certain champ d'application valable» aux
pages 157 R.C.S.; 19 D.L.R.:
Les décisions que j'ai mentionnées font voir qu'il y a une
certaine relation entre les al. a), b) et d) de l'art. 7 et la
compétence fédérale sur les brevets et le droit d'auteur qui
découle de certains chefs spéciaux de pouvoir législatif ainsi que
la compétence sur les marques de commerce et les noms
commerciaux qui viendrait, comme on le verra plus loin, du
deuxième chef de l'art. 91 de l'Acte de l'Amérique du Nord
britannique. Même si cela suffit à donner à ces alinéas un
certain champ d'application valable, il n'en résulte pas qu'ils
attirent dans le champ de la compétence fédérale les autres
matières qu'ils visent et qui ne relèvent pas autrement de
l'autorité exclusive du pouvoir fédéral. Cet effet ne peut certai-
nement pas se produire à l'égard de l'al. e) de l'art. 7 qui,
comme on l'interprète dans la jurisprudence, n'a pas avec la
protection des marques de commerce, des noms commerciaux,
des brevets d'invention ou du droit d'auteur le lien qu'on
prétend trouver dans les al. a), b) et d). Même s'il était possible
de donner à tous les alinéas de l'art. 7 une portée restreinte à la
réglementation fédérale dans le domaine des brevets, des mar-
ques de commerce, des noms commerciaux et du droit d'auteur,
la présente affaire ne tombe pas dans ce domaine parce qu'elle
concerne un abus de confiance par un employé et l'appropria-
tion de renseignements confidentiels.
Le «certain champ d'application valable» de l'arti-
cle 7 auquel il est ici fait allusion s'harmonise
aussi, évidemment, avec le sens apparent du
résumé final du juge en chef.
Je suis persuadé que c'est là la bonne interpréta-
tion des motifs majoritaires dans l'arrêt MacDo-
nald. Elle seule explique toutes les parties de ces
motifs. Elle est aussi conforme aux décisions de la
Cour suprême faisant jurisprudence et elle est
acceptable sur le plan des principes, comme on le
verra plus loin.
Au surplus, cette interprétation est conforme à
la conclusion de cette Cour dans l'arrêt Novo-
pharm Ltd. c. Wyeth Ltd. (1986), 64 N.R. 144, à
la page 149; 8 C.P.R. (3d) 448 (C.A.), à la page
454, que la question n'est pas encore réglée, et elle
s'harmonise également avec l'opinion du juge
Strayer dans l'arrêt Riello Canada, Inc. c. Lam-
bert (1986), 9 C.P.R. (3d) 324 (C.F. 1« inst.), à la
page 340, et à celle du juge Walsh dans l'arrêt
Imperial Dax Co., Inc. c. Mascoll Corp. Ltd. et
autres (1978), 42 C.P.R. (2d) 62 (C.F. 1" inst.), à
la page 64. Par contre, cette interprétation n'est
pas en accord avec le point de vue du juge Addy
dans la décision Motel 6, Inc. c. No. 6 Motel Ltd.,
[1982] 1 C.F. 638, la page 676; (1981), 56
C.P.R. (2d) 44 (1« inst.), aux pages 77 et 78, ni
avec celui du juge Holland dans la décision Seiko
Time Canada Ltd. c. Consumers Distributing Co.
Ltd. (1980), 29 O.R. (2d) 221; 112 D.L.R. (3d)
500; 50 C.P.R. (2d) 147 (H.C.), ni avec celui du
juge de première instance en l'espèce.
En somme, j'estime que si l'on se reporte à
l'arrêt MacDonald, l'alinéa 7b) reste dans les limi-
tes de la compétence conférée au Parlement du
Canada «dans la mesure où l'on peut le considérer
comme un complément des systèmes de réglemen-
tation établis par le Parlement dans l'exercice de
sa compétence à l'égard des brevets, du droit d'au-
teur, des marques de commerce et des noms
commerciaux».
Toutefois, comme il s'agit là d'une remarque
incidente du juge en chef plutôt que de la ratio
decidendi de l'arrêt, il convient d'étudier la ques
tion plus attentivement tant sur le plan des déci-
sions ayant fait jurisprudence que sur celui des
principes.
II
Cette Cour dans l'arrêt Procureur général du
Canada c. Québec Ready Mix Inc., [1985] 2 C.F.
40; (1986), 64 N.R. 209 sub nom. Rocois Cons
truction Inc. v. Quebec Ready Mix et al.;
(1985), 8 C.P.R. (3d) 145 (C.A.), suivi depuis par
la Cour d'appel de l'Ontario dans l'arrêt City
National Leasing Ltd. v. General Motors of
Canada Ltd. (1986), 54 O.R. (2d) 626; 28 D.L.R.
(4th) 158; 9 C.P.R. (3d) 134, lorsqu'elle a main-
tenu, en raison de la compétence conférée au
fédéral en matière d'échanges et de commerce, la
constitutionnalité du recours civil prévu par l'arti-
cle 31.1 de la Loi relative aux enquêtes sur les
coalitions [S.R.C. 1970, chap. C-23] pour perte ou
préjudice imputable à une infraction reliée à la
concurrence, a appliqué le raisonnement qu'a suivi
le juge Dickson (tel était alors son titre) dans
l'arrêt Procureur général du Canada c. Transports
Nationaux du Canada, Ltée et autre, [1983] 2
R.C.S. 206; 3 D.L.R. (4th) 16; (1983), 49 N.R.
241, en interprétant la compétence en matière
d'échanges et de commerce, comme elle l'avait
aussi fait dans l'arrêt BBM Bureau of Measure
ment c. Directeur des enquêtes et recherches,
[1985] 1 C.F. 173; (1984), 9 D.L.R. (4th) 600;
(1984), 52 N.R. 137 (C.A.).
Dans cet arrêt de la Cour suprême, le juge
Dickson énumérait cinq indices possibles de vali-
dité en vertu du volet «réglementation générale du
commerce» du pouvoir en matière d'échanges et de
commerce, aux pages 267 et 268 R.C.S.; 62
D.L.R.; 276 et 277 N.R.:
La ligne de démarcation est claire entre les mesures qui visent
légitimement une réglementation générale de l'économie natio-
nale et celles qui ont simplement pour objet d'assurer un
contrôle centralisé sur un grand nombre d'entités économiques
locales ...
Lorsqu'on aborde ce problème difficile de caractérisation, il
est utile de noter les observations qu'a faites le Juge en chef
dans l'arrêt MacDonald c. Vapor Canada Ltd., où il mentionne
comme indices possibles d'un exercice valide de la compétence
générale en matière d'échanges et de commerce l'existence d'un
système de réglementation nationale, la surveillance exercée
par un organisme de réglementation et le fait de viser le
commerce en général plutôt qu'un seul aspect d'une entreprise
particulière. A cette liste j'ajouterais ce qui, à mon avis,
constituerait des indices encore plus sûrs d'une réglementation
générale valide des échanges et du commerce savoir: (i) que la
Constitution n'habilite pas les provinces, conjointement ou
séparément, à adopter une telle loi et (ii) que l'omission d'in-
clure une seule ou plusieurs provinces ou localités compromet-
trait l'application de ladite loi dans d'autres parties du pays.
Ce qui précède ne se veut pas une énumération exhaustive; de
plus, la présence de l'un ou l'autre ou de la totalité de ces
indices n'est pas nécessairement concluante ...
Bien que ces critères ne soient ni exhaustifs dans
leur ensemble ni nécessaires individuellement, ils
seront très utiles et probablement décisifs pour
déterminer la constitutionnalité de l'économie
générale d'une loi, mais encore faudra-t-il que
chacune des dispositions de la loi se rattache à
l'ensemble pour être constitutionnelle. Le juge
Dickson parle d'un «lien rationnel et fonctionnel»
dans l'arrêt Multiple Access Ltd. c. McCutcheon
et autres, [1982] 2 R.C.S. 161, la page 183; 138
D.L.R. (3d) 1, à la page 18; (1982), 44 N.R. 181,
à la page 202. C'est donc en fonction de ces
données qu'il faut, en l'espèce, juger l'alinéa 7b).
L'autorité du Parlement pour légiférer en
matière de marques de commerce n'est pas explici-
tement exposée à l'article 91 de la Loi constitu-
tionnelle de 1867, contrairement à ce qui est le cas
pour «les brevets d'invention et de découverte»
(paragraphe 91(22)) et «les droits d'auteur» (para-
graphe 91(23)). Toutefois, il est admis qu'il s'agit
là d'une conséquence essentielle du paragraphe
91(2) tout au moins depuis que lord Atkin a dit ce
qui suit dans l'arrêt Attorney -General for Ontario
v. Attorney -General for Canada, [1937] A.C. 405
(P.C.), à la page 417:
[TRADUCTION] Nul n'a mis en doute la compétence du Domi
nion d'adopter une telle mesure législative [en matière de
marques de commerce]. Si elle était mise en doute, un fonde-
ment légal évident semblerait être la catégorie de sujets figu-
rant au par. 91 (2), la réglementation du trafic et du commerce
La Loi satisfait à tous les critères exposés par le
juge en chef Dickson: un système de réglementa-
tion nationale, la surveillance exercée par le regis-
traire des marques de commerce, un objet qui
s'étend au commerce en général plutôt qu'à un seul
aspect d'une entreprise particulière, l'inhabilité des
provinces à adopter une telle loi et la nécessité de
son application à l'échelle nationale. Le système de
réglementation susmentionné prévoit à l'article 53
de vastes recours, y compris des recours civils:
53. Lorsqu'il est démontré à une cour compétente, qu'un
acte a été accompli contrairement à la présente loi, la cour peut
rendre l'ordonnance que les circonstances exigent, y compris
une stipulation portant un redressement par voie d'injonction et
le recouvrement de dommages-intérêts ou de profits, et peut
donner des instructions quant à la disposition des marchandises,
colis, étiquettes et matériel publicitaire contrevenant à la pré-
sente loi et de toutes matrices employées à leur égard.
De fait, depuis son origine en 1868, la Loi a
toujours prévu un recours civil: voir l'article 12 de
l'Acte des marques de commerce et des dessins de
fabrique de 1868, S.C. 1868, chap. 55.
Rien de tout cela, pas même le recours civil (en
tout état de cause, analogue à celui qui a été
confirmé dans l'arrêt Procureur général du
Canada c. Québec Ready Mix Inc., précité) n'est
sujet à controverse. Le point litigieux est le droit
du Parlement de créer un recours civil relative-
ment à une marque de commerce qui n'est pas
déposée en vertu de la Loi.
L'alinéa 7b) reflète dans la Loi l'action en pas
sing off issue de la common law, le passing off
consistant à laisser croire que les biens ou les
services d'une personne sont en réalité ceux d'une
autre, ou que quelqu'un d'autre les offre ou y est
associé. Il s'agit de fait de «parasiter» au moyen
d'une déclaration tendant à induire en erreur.
Halsbury, dans son ouvrage intitulé Laws of
England (4e éd.), vol. 48, la page 99, dit que
[TRADUCTION] «L'action en passing off peut avoir
été reconnue en common law depuis aussi long-
temps que le règne d'Elizabeth I.» Toutefois, ce
n'est qu'en equity qu'était protégé en l'absence de
fraude le droit exclusif à l'usage d'un nom com
mercial ou d'une marque de commerce, et en
Angleterre les tribunaux de common law ont conti-
nué à exiger l'intention frauduleuse jusqu'à la
fusion des tribunaux de common law et d'equity.
Halsbury dit ce qui suit à la page 108:
[TRADUCTION] 155. La nature du renom. L'action en passing
off est aujourd'hui reconnue comme un recours contre la
violation du droit de propriété, cette propriété résidant davan-
tage dans le commerce ou le renom susceptible d'être atteint
par la fausse déclaration plutôt que dans la marque, le nom ou
l'habillage utilisés abusivement. Le «renom» a été défini comme
l'avantage propre au bon nom, à la réputation et aux contacts
d'une entreprise, la force d'attraction qui attire la clientèle et
cet actif incorporel qui distingue une entreprise bien établie
d'une autre à ses débuts.
En common law, le droit sur une marque de
commerce est donc issu de l'usage d'une marque
par une entreprise pour désigner ses produits au
public. L'entreprise n'avait pas à déposer sa
marque pour protéger son droit de l'utiliser et
prévenir l'usage abusif que pourrait en faire une
autre entreprise. L'action en passing off était le
recours disponible pour faire respecter les droits
sur les marques de commerce. Sans l'action en
passing off, les droits que reconnaît la common
law sur les marques de commerce auraient peu de
valeur.
Comme l'a démontré l'historique du juge en
chef Laskin dans l'arrêt MacDonald, précité, la
Loi canadienne a traditionnellement visé la protec
tion des marques non déposées aussi bien que celle
des marques déposées, ce en quoi elle se compare à
la Loi sur le droit d'auteur [S.R.C. 1970, chap.
C-30], dont le champ d'application dépasse le droit
d'auteur enregistré. Dans les deux lois, le rôle de
l'enregistrement est d'offrir des avantages en sus
de ceux que fournit la common law.
En traçant un aperçu de l'économie de la Loi
dans l'arrêt Royal Doulton Tableware Limited c.
Cassidy's Ltée, [1986] 1 C.F. 357, la page 374;
(1984), 1 C.P.R. (3d) 214 (1`° inst.), à la page 228,
le juge Strayer a dit que «la Loi sur les marques de
commerce, aux articles 1 à 11, définit et prescrit
plusieurs règles relatives aux marques de com
merce et à leur adoption, sans mentionner les
règles relatives à l'enregistrement. Par la suite, la
Loi porte uniquement sur les marques de com
merce enregistrées.» Il ajoute plus loin: «le Parle-
ment, par les articles 1 à 11 de la Loi sur les
marques de commerce, a prescrit les règles relati
ves à ce qui constitue une marque de commerce et
son adoption, que cette marque soit enregistrée ou
non.»
Le Parlement, à l'alinéa 7b), entend protéger le
renom associé aux marques de commerce. De la
sorte, comme l'a dit le juge Laskin, cet alinéa est
un «complément» du système de protection de
toutes les marques de commerce établi par la loi.
Ainsi, le recours civil qu'il prévoit, de concert avec
l'article 53, se trouve à «véritablement faire partie
intégrante du système global de surveillance»: voir
Procureur général du Canada c. Québec Ready
Mix Inc., précité, aux pages 79 C.F.; 226 N.R.;
172 C.P.R. Il a, en somme, un lien rationnel et
fonctionnel avec le système visant les marques de
commerce envisagé par le Parlement, en vertu
duquel même les marques non enregistrées seraient
protégées contre la fraude.
À mon sens, l'alinéa 7b) ressortit clairement à la
compétence conférée au gouvernement fédéral par
le paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de
1867.
III
NOTE DE L'AARETISTE
Les intimées ont soutenu dans leur appel inci-
dent que la phrase «serait susceptible de faire
[conclure]) au paragraphe 6(2) de la Loi signifie
que la confusion doit être probable, et que les
dépositions des témoins ne font pas conclure que
le risque de confusion dans l'esprit des acheteurs
dépassait 50 %. Il est clair que cet argument ne
peut être retenu étant donné l'analyse qu'a faite
le juge Heald dans l'arrêt faisant autorité qui
s'intitule Oshawa Holdings Limited c. Fjord Paci
fic Marine Industries Ltd. (1981), 36 N.R. 71; 55
C.P.R. (2d) 39 (C.A.F.). Le critère applicable n'est
nullement empirique. La loi ne traite pas de ce qui
s'est produit, mais plutôt de la déduction à
laquelle donnerait vraisemblablement lieu l'usage
des marques dans la même région. Dès lors
qu'une certaine confusion était prouvée, elle suffi-
sait à étayer le caractère vraisemblable de la
confusion, quelle que soit la preuve contraire. En
l'espèce, le juge de première instance a conclu à
la présence des cinq circonstances exposées au
paragraphe 6(5). En outre, les emballages et les
habillages utilisés par les intimées ont été jugés
susceptibles de créer la confusion.
Un autre argument faisait valoir qu'en vertu de
l'alinéa 16(1)a), seules les circonstances qui
avaient cours à la date de la première utilisation
devaient être prises en considération. On a
affirmé que le juge Collier avait commis une erreur
en tenant compte d'une forme subséquente
d'emballage. Mais le juge avait déjà conclu, en se
fondant sur le paragraphe 6(5), à la probabilité de
la confusion, et seulement après s'est-il préoc-
cupé de l'emballage postérieur et de la confusion
réelle existant chez les clients des détaillants.
En dernier lieu, on a soutenu qu'il n'existe
aucune preuve que la marque des intimées n'était
pas, en vertu du paragraphe 18(1), distinctive des
produits de son propriétaire ou qu'elle avait été
abandonnée le jour où l'action a été intentée. La
preuve montre qu'en 1977, l'intimée Gibbs avait
cessé d'utiliser sa marque, qui a désormais été
utilisée par Northwest Tackle. Le juge a conclu
par conséquent qu'à compter de 1977, la marque
de commerce ne désignait plus les marchandises
de Gibbs. Bien que cette dernière ait été une
filiale à cent pour cent de Gibbs/Northwest
Tackle, le fait qu'une société en contrôle une
autre ne suffit pas en soi à établir que la société
contrôlée exerce son entreprise à titre de manda-
taire de la société qui la contrôle. Il existait des
preuves permettant de conclure à l'abandon.
IV
Je rejetterais par conséquent l'appel incident dans
son ensemble et je confirmerais le jugement du
juge de première instance concluant à la radiation
du registre des marques de commerce de l'inscrip-
tion n° 216,708, actuellement au nom de
Gibbs/Nortac Industries Ltd. Cependant, j'ac-
cueillerais l'appel et j'annulerais la décision du
juge de première instance concluant au rejet de la
demande de redressement de l'appelante sauf en ce
qui concerne la radiation.
En vertu de l'article 52 de la Loi sur la Cour
fédérale [S.R.C. 1970 (2e Supp.), chap. 10], qui
permet à cette Cour de rendre la décision qu'aurait
dû rendre la Division de première instance en
application des pouvoirs conférés par l'article 53
de la Loi sur les marques de commerce, j'accorde-
rais à l'encontre des deux intimées:
a) un jugement déclaratoire portant que les inti-
mées, aux époques concernées, ont enfreint l'alinéa
7b) de la Loi en utilisant la marque de commerce
«Norse Silda» dont la similitude avec la marque
«Stingsilda» est de nature à créer de la confusion;
b) une injonction interdisant l'utilisation de la
marque de commerce «Norse Silda» ou de toute
marque de commerce dont la similitude avec la
marque «Stingsilda» est de nature à créer de la
confusion;
c) un jugement déclaratoire portant que les inti-
mées ont enfreint l'alinéa 7b) de la Loi en utilisant
les emballages et les habillages des pièces 4D et E
versées au dossier de première instance dont la
similitude avec l'emballage et l'habillage de la
pièce 4F de l'appelante versée au même dossier est
de nature à créer de la confusion;
d) une injonction interdisant l'utilisation des
emballages et des habillages des pièces 4D et E
respectivement versées au dossier de première ins
tance, ou de tout emballage et de tout habillage
dont la similitude avec ceux de l'appelante est de
nature à créer de la confusion;
e) des dommages-intérêts ou une reddition de
comptes, au choix de l'appelante;
f) la saisie-contrefaçon au profit de l'appelante ou,
subsidiairement, la destruction de tous les emballa-
ges, étiquettes ou autres articles en la possession,
sous la garde ou le contrôle des intimées qui
seraient en contravention des injonctions visées aux
alinéas b) et d) exposés plus haut.
L'appelante devrait avoir droit à ses dépens en
appel, en appel incident aussi bien qu'en première
instance.
LE JUGE URIE: Je souscris à ces motifs.
LE JUGE STONE: Je souscris à ces motifs.
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