Fournier Pharma Inc. c. Apotex Inc.
T-601-99
juge en chef adjoint Richard
15-9-99
27 p.
Requête en injonction interlocutoire-En vue d'empêcher la défenderesse d'utiliser la couleur orange en liaison avec la vente et la distribution d'une capsule de 200 mg de fénofibrate et d'employer le mot «micro» dans une marque de commerce ou une appellation commerciale en liaison avec lesquelles les capsules de 200 mg de fénofibrate sont vendues ou distribuées, tant que les questions en litige dans la présente action n'auront pas été tranchées définitivement sur le fond à l'issue d'un procès-La demanderesse Fournier Industrie est le titulaire enregistré d'un brevet pour le fénofibrate, utilisé dans le traitement de l'hyperlipidémie et de l'hypercholestérolémie-Également titulaire enregistré de la marque de commerce «Lipidil Micro», en liaison avec une préparation pharmaceutique qualifiée d'«hypolipidémiant»-La demanderesse a également déposé une demande en vue d'obtenir l'enregistrement d'une marque de commerce portant sur le dessin d'une capsule orange en liaison avec une préparation pharmaceutique destinée au traitement de l'hypercholestérolémie, de l'hypertriglycéridémie et de la dyslipidémie mixte-En mars 1999, Apotex a reçu un avis de conformité portant sur une composition pharmaceutique de fénofibrate commercialisée en liaison avec le nom «Apo-Feno Micro»-Cet avis de conformité certifiait que l'Apo-Feno Micro est le bioéquivalent du Lipidil Micro-En avril 1999, le juge des requêtes a rejeté la demande d'injonction provisoire des demanderesses pour le motif que la preuve ne suffisait pas à démontrer qu'il y avait une question sérieuse à juger et un préjudice irréparable imminent-Un appel de cette décision est toujours en instance-Les demanderesses ont modifié leur déclaration, supprimant les allégations de contrefaçon de brevet et invoquant l'art. 52(1) de la Loi sur la concurrence et l'art. 7b), 7d) de la Loi sur les marques de commerce-À la suite du rejet de la requête en injonction provisoire et de la conclusion d'un contrat de licence avec le fabricant de médicaments génériques Pharmascience, ce dernier a commencé à commercialiser et à vendre un médicament contenant du fénofibrate, le PMS Fenofibrate micro, identique au Lipidil Micro et fabriqué par la demanderesse -Pour l'essentiel, les demanderesses allèguent que la défenderesse contrefait sa marque de commerce et trompe le public en employant le mot «micro» dans le nom qu'elle a donné à son médicament et en utilisant la couleur orange sur sa capsule-Requête rejetée-Application du critère à trois volets posé dans l'arrêt RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1994] 1 R.C.S. 311-1) Question sérieuse-Pas de risque de confusion du fait de la couleur orange de la capsule-Compte tenu des éléments soumis à la Cour, le moyen que les demanderesses tirent de l'art. 52(1) de la Loi sur la concurrence ne soulève pas une question sérieuse à juger: rien ne permet de penser que l'emploi du mot «micro» a influencé les décisions d'achat des médecins, des pharmaciens ou des patients-Les demanderesses n'ont par conséquent pas démontré qu'il existe une question sérieuse à juger en ce qui concerne la couleur orange et l'art. 52(1) de la Loi sur la concurrence-2) Préjudice irréparable-Une grande partie des éléments de preuve invoqués par les demanderesses portait sur les incidences financières pour elles du lancement d'une version générique sur le marché-Ces éléments de preuve visaient la contrefaçon de brevet, question non soumise à la Cour dans le cadre de la présente requête, ou relataient les résultats observés de l'introduction légitime d'un produit générique équivalent sur le marché-C'est le fruit de la concurrence et non de pratiques déloyales-Comme dans l'arrêt Syntex Inc. c. Novopharm Ltd. (1991), 36 C.P.R. (3d) 129 (C.A.F.), la perte d'une part de marché n'est pas imputable à la contrefaçon de la marque de commerce, mais au régime de réglementation et au bas prix des produits génériques-De plus, le produit subirait inévitablement une diminution du volume des ventes en raison du contrat de licence avec Pharmascience-Les demanderesses n'ont pas réussi à établir un préjudice irréparable, en l'occurrence la perte d'une part de marché, du fait de l'emploi du mot «micro» ou de la couleur orange par la défenderesse-Rien ne permet de conclure avec certitude à une perte de caractère distinct ou à une perte d'achalandage-Le montant des dommages-intérêts réclamés peut être calculé, même si cette tâche est quelque peu ardue-3) Prépondérance des inconvénients-Vu la preuve, la défenderesse subirait un plus grand préjudice que les demanderesses si l'injonction interlocutoire est accordée-La défenderesse devrait supprimer le mot «micro» de son étiquette et la couleur orange de sa capsule, et présenter une nouvelle demande d'inscription aux formulaires provinciaux-Le contrat de licence conclu avec Pharmascience garantirait l'entrée exclusive de celle-ci sur le marché, à l'exclusion de la défenderesse, laquelle serait expulsée du marché pendant une période de temps critique-Dépens adjugés à la défenderesse.